能否直接追加未履行出资义务的股东为被执行人

　　自2006年开始，《公司法》将公司股东出资由实缴制改为认缴制以来，公司股东认缴出资的情形越来越多。但是，在执行工作实践中，将未缴纳或未足额缴纳出资额的股东（以下统称“未履行出资义务的股东”）追加为被执行人的案件比例却很低，有的执行人员没有想到这一点，有的执行人员想到了却不知道如何追加以及在什么情形下可以追加。鉴于涉公司的执行案件越来越多，本文认为，有必要对这一问题进行梳理，为决胜“基本解决执行难”提供一点借鉴。需要说明的是，因为对于公司注销、解散及财产混同等情形下追加股东为被执行人已有明确规定，故本文仅讨论股东未履行出资义务且公司处于存续状态的情形。

　　对于公司而言，在股东未履行出资义务的情形下，公司对股东在未缴纳的出资范围内享有债权，而债权属于可以执行的财产权，所以，将未履行出资义务的股东追加为被执行人在法律上是可行的。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

　　根据该条规定，申请执行人可以申请追加未履行出资义务的股东为被执行人。那么，法院在发现股东未履行出资义务时，可否依职权追加公司股东为被执行人呢？本文认为，法院不应当依职权追加，理由有二：一是追加股东为被执行人实际上是行使代位求偿权，是否行使代位求偿权应由当事人自己决定。公司作为独立法人，以公司的全部财产对外承担责任，而股东则以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司财产与股东财产是相互独立的，公司与未履行出资义务的公司股东之间形成的是一种债权债务关系。债权债务关系具有相对性，债务人原则上应当向债权人履行债务。所以，追加公司股东为被执行人实际上是对债权债务关系相对性的突破，是债权人绕过公司这一民事主体而直接要求股东向其履行法律义务。从这一特征来看，追加公司股东为被执行人实际上是申请执行人在执行程序中行使代位求偿权，即申请执行人为避免公司怠于行使债权而对于其造成损害，向执行法院请求以自己的名义代位行使被执行人的债权。遵循“不告不理”的民事诉讼原则，是否行使代位求偿权是当事人的私权利，应由当事人自主决定是否申请追加公司股东为被执行人，而不能由法院依职权追加。二是依当事人申请追加，更有利于保障公司及其股东的程序权利。在当事人提出追加被执行人的申请后，公司及其股东在法院审查过程中，可以向执行法院提出异议。但如果法院依职权追加的话，公司及其股东便失去了一次权利救济的机会，只能在收到追加裁定书后，向上一级人民法院申请复议，或者向执行法院提起执行异议之诉。当然，依当事人申请追加并不妨碍法官可以向申请执行人行使释明权。

　　另一个问题是，在公司作为被执行人的案件中，在什么情形下，可以追加未履行出资义务的股东为被执行人。对此，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条只是笼统地规定，申请执行人可以申请追加未履行出资义务的股东为被执行人，但没有明确区分股东出资期是否届满这两种情形。对于已届期但未履行出资义务的股东，因符合代位求偿权的行使条件，自然可以追加为被执行人。而对于虽未履行出资义务但仍在出资缴纳期限内的股东是否可追加为被执行人，却没有做出明确的规定。对此，司法实践中也没有明确的认识。有观点认为，应当对上述规定做扩大解释，只要股东未履行出资义务，无论出资期是否届满，都应将其追加为被执行人。本文认为，在现行法律框架内，原则上不应当追加股东为被执行人，否则既背离了出资认缴制便利公司设立、提高资本利用率的立法目的，也任意地突破了债权的相对性，加重了公司股东的负担。但是，为了保护申请执行人的合法权益，当出现股东的行为损害申请执行人的合法权益时，应允许申请执行人行使代位求偿权。在现行法律框架内，这种情形有且仅有一种，即公司股东出现预期违约。股东对公司的出资义务是一种单务合同，依据《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在股东出现预期违约时，因公司要求股东在出资期限届满前承担履行出资义务的债权已经形成，如公司怠于行使该债权，申请执行人便可行使代位求偿权，要求股东在认缴出资额范围内向其履行法律义务。我们知道，预期违约分为明确表示不履行合同义务和以自己的行为表明不履行合同义务两种情形，第一种情形为明示，第二种情形为默示，其中，明示的情形容易判断，而对于默示的情形，作为债权关系之外第三人的申请执行人通常是难以判断的。此时，股东如涉及其他执行案件，其是否履行财产报告令、被纳入失信黑名单或者被限制高消费，应作为涉公司案件中股东是否出现默示预期违约的重要参考，本文建议，可以把被纳入失信黑名单的股东推定为默示预期违约，并据此将该股东追加为被执行人。